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Políticas públicas 18 octubre 2018

Internet y los efectos extraterritoriales de las leyes

Nota conceptual de la Internet Society

Cómo evitar los procesos normativos y decisorios que limitarán Internet en todo el mundo

Internet es global. Por lo tanto, las normas y resoluciones judiciales que la afectan pueden tener efectos [1]extraterritoriales Esto plantea dos preguntas: ¿qué tan cautelosos son los estados a la hora de prevenir efectos nocivos e innecesarios fuera de sus fronteras y cómo pueden minimizar dichos efectos?

Internet es una red de redes que en su mayoría consisten de redes de gestión privada; algunas de dichas redes cruzan las fronteras nacionales, y muchas de las mismas organizaciones también atraviesan fronteras (por ejemplo, las corporaciones internacionales). El valor de Internet yace en su naturaleza abierta y global. La globalización es una característica de Internet y no una falla, algo que todos los sistemas jurídicos del mundo deberían reconocer en lugar de intentar “corregir”. Las decisiones que tienen alcance extraterritorial deberían emitirse de formas que permitan que Internet evolucione como una tecnología abierta, segura, fiable y globalmente conectada para todos.

Esta nota conceptual presenta problemas que ocurren cuando los estados ejercen jurisdicción extraterritorial; es decir, cuando elaboran políticas o emiten resoluciones judiciales que producen efectos fuera del territorio nacional, ya sea de forma accidental o intencional. Sugerimos un enfoque que impida o minimice las resoluciones judiciales o normativas capaces de dañar las características únicas y el alcance global de Internet. Pero, fundamentalmente, los estados no deberían impedir la circulación de ideas e información que trae Internet, especialmente a sus propios ciudadanos.

Resumen ejecutivo

  • El progreso social y económico que Internet produce a nivel global se basa en sus cualidades de apertura, innovación sin restricciones, interoperabilidad, colaboración y competencia (las “invariantes de Internet”)[2]. Si socavamos estas cualidades, estaremos poniendo en riesgo todos los beneficios que trae Internet.
  • En este momento, las autoridades decisorias de varios estados están imponiendo normas que afectan Internet en otros lugares, obstaculizan la innovación, desalientan la inversión en sus propios países y se arriesgan a crear nuevas brechas digitales que perjudiquen a sus propios ciudadanos.
  • Las autoridades decisorias pueden mitigar estos problemas al alentar enfoques colaborativos descentralizados, incluyendo procesos de desarrollo de normas internacionales, para diseñar las políticas y leyes relativas a Internet. Dichos procesos y estructuras pueden crear mejores resultados ya que tienen una participación más amplia y permiten una mayor reacción política y sostenibilidad económica que algunos enfoques verticales descendentes.[3]
  • Estos principios básicos ayudarán a guiar a las autoridades decisorias y a mitigar los daños extraterritoriales involuntarios. 
    • Sopesar riesgos y beneficios.
    • Fijarse en lo que se hizo anteriormente.
    • Colaborar con otros actores
    • Enfocarse en la actividad/conducta, no en el medio
    • Ser consciente respecto de las cualidades de Internet y de lo que ellas representan. 

Antecedentes

Muchas leyes nacionales están destinadas a producir efectos a nivel extraterritorial; se aplican a individuos o empresas fuera de las fronteras del estado que las creó. Esta práctica existe desde hace más tiempo que Internet, pero sus efectos se ven exacerbados tanto por la naturaleza transfronteriza de las redes como por la motivación que algunos países tienen por ejercer autoridad sobre Internet. Entre algunos ejemplos se incluyen los siguientes:

  • Desde hace tiempo, las leyes estadounidenses apuntan a empresas extranjeras, inclusive la Ley Helms-Burton de 1996,[4]sobre sobornos o sanciones referentes a países terceros.
  • La normativa de la UE sobre protección de datos, como el Reglamento general de protección de datos (GDPR, General Data Protection Regulation), se aplica respecto de empresas de afuera de la UE que usan los datos personales de ciudadanos europeos.
  • Las modificaciones al derecho penal de la República Popular China efectuadas en 2011 ahora incluyen a personas o empresas que, no habiendo nacido en China ni residiendo allí, pueden ser culpables de corrupción contra el Estado chino o sus ciudadanos.

Los efectos que las leyes producen intencionalmente a nivel extraterritorial apuntan a procurar que las personas no se conviertan en víctimas de infractores que se encuentran fuera de su jurisdicción. Si bien los gobiernos tienen la responsabilidad de proteger a sus ciudadanos de la ilegalidad, la naturaleza transfronteriza de Internet puede crear conflictos que surgen de actividades que son lícitas en un país e ilícitas en otro. A comienzos de los años 2000, con la popularización y comercialización de Internet, el caso de Yahoo! puso de manifiesto los desafíos de la regulación de Internet. La empresa estadounidense de búsquedas y resultados, Yahoo!, se vio obligada a retirar los anuncios de venta de objetos nazis en Francia, y sus representantes afrontaron cargos penales[5].

No obstante, muchas leyes sobre Internet y marcos internacionales solo regulaban cuando era absolutamente necesario para promover el comercio, y fomentaban la apertura e innovación en el desarrollo de las redes. Por ejemplo, la idea de “mero intermediario”, según la cual los operadores de redes no son responsables por el contenido del tráfico, está presente en varias leyes, inclusive la Directiva de la UE sobre el comercio electrónico de 2000.[6] Los gobiernos implementaron una normativa laxa a nivel nacional, mientras que a nivel regional e internacional trabajaron juntos para que Internet prospere.[7] 

En la actualidad, las inquietudes de los gobiernos y ciudadanos relativas a la privacidad, ciberseguridad, impuestos, competencia e integridad electoral han emitido una nueva ola de efectos extraterritoriales, tanto en las reglamentaciones como en las resoluciones judiciales. Entre algunos ejemplos se incluyen los siguientes:

  • En 2014, un tribunal español creó un derecho al olvidoen los resultados del buscador de Google para toda Europa.[8]
  • En 2017, la Corte Suprema de Canadá confirmó una sentencia que ordenaba a Google “desindexar” un sitio web, haciendo valer la jurisdicción de los tribunales canadienses por sobre los intermediarios de Internet que se encuentran en otros países. No obstante, la Corte no profundizó sobre cómo llevar esto a cabo, lo que generó incertidumbre y confusión.[9]
  • En 2017, un tribunal estadounidense ordenó a una amplia gama de motores de búsqueda y proveedores de servicio de Internet (ISP) bloquear la fuente académica sci-hub, además de confiscar sus nombres de dominio (una respuesta más habitual a las supuestas violaciones de derechos de propiedad intelectual).[10]
  • La GDPR[11]fue expresamente diseñada para proteger los datos personales de usuarios europeos, cualquiera sea la jurisdicción en donde se procesen.
  • La ley estadounidense de aclaración del uso legítimo de datos en el extranjero (Ley CLOUD) coordinó los intereses de las fuerzas de seguridad y de las empresas de tecnología estadounidenses para garantizar el acceso a los datos a nivel internacional. No obstante, fue objeto de críticas por minimizar los intereses de otros actores.
  • China adopta medidas para aumentar el alcance extraterritorial de su régimen de filtro y control de contenido.[12]
  • El Reino Unido y algunos países de Medio Oriente parecen estar alejándose de un enfoque de “detección y eliminación” en cuanto al contenido ilegal o no deseado para imponer a las plataformas de tecnología una obligación positiva de controlar el contenido existente o incluso evitar que se suba a Internet.[13]

Debido a Internet, las tomas de decisiones generan cada vez mayores efectos a nivel extraterritorial, así como un riesgo de socavar lo que hizo de Internet una fuerza tan poderosa y positiva.

Qué hace tan poderosa a Internet: Las “invariantes de Internet”

Internet tiene cualidades esenciales que la convirtieron en un facilitador global del progreso social y económico. Nos referimos a estas cualidades como las invariantes de Internet[14], porque si bien las aplicaciones de Internet suelen variar, la fuente que subyace a la fortaleza de Internet permanece invariable. La sumatoria de estas invariables garantiza que Internet sea una plataforma abierta para la innovación y creatividad.

Al apoyar las invariables de Internet se garantizará el desarrollo de innovaciones de la próxima generación, así como que todos tengan la oportunidad de gozar sus beneficios y ventajas:

Alcance e integridad globales: Una Internet integral, en donde la información enviada desde un punto pueda llegar a cualquier otro.

Objetivo general: Internet no fue concebida para fines o modelos de negocios específicos, sino para el uso general. No existen limitaciones integradas en cuanto a las aplicaciones o servicios que la utilizan.

Innovación sin restricciones: Cualquier persona puede crear un servicio nuevo en Internet sin tener que pedir permiso, siempre que éste cumpla las normas técnicas y mejores prácticas existentes.[15]

Accesibilidad: Cualquier persona puede utilizar Internet; no solo para su consumo, sino también para aportar contenido, crear un servidor y añadir redes nuevas.

Interoperabilidad y acuerdo mutuo: Mediante normas de tecnología abiertas y acuerdos mutuos entre los operadores de distintas partes de Internet.

Colaboración: Las mejores soluciones a los problemas nuevos surgen de la colaboración voluntaria entre actores.

Componentes reutilizables: Las tecnologías se suelen desplegar en Internet con un objetivo, solo para luego utilizarlas con otra finalidad. Esta creatividad y resolución de problemas sería imposible sin soluciones cerradas de integración vertical.

Ausencia de favoritos permanentes: El éxito depende de la relevancia y utilidad, y no de una posición privilegiada. Los ganadores actuales no deben “retenerlo”. La apertura e innovación son el alma de Internet.

¿Cómo podrían los efectos extraterritoriales de algunas normas y resoluciones judiciales nacionales oponerse a la premisa de las invariantes de Internet?

¿Por qué una jurisdicción extraterritorial puede ser un problema?

Las normas y resoluciones judiciales nacionales con aplicación extraterritorial pueden tener consecuencias negativas y a menudo imprevistas. En aras de la analogía, llamémoslas “síntomas extraterritoriales de Internet”:

  • Imprevisibilidad: La imprevisibilidad en cuanto a la aplicación y ejecución de las leyes internas puede sofocar la innovación por presentar mayores riesgos e incertidumbres para los productos y servicios nuevos.
  • Incongruencia: Debido a que varias organizaciones intentan implementar decisiones y normas, puede haber variaciones en el modo de implementar las normas. La proliferación de normas y complejidad significa que solo las organizaciones más grandes puedan asegurar su observancia.
  • Toma del poder: Algunos estados intentan recuperar el poder sobre Internet, y sobre otros países, por lo que les representa una amenaza a su autoridad. Esto puede intensificar el conflicto de leyes en la medida en que cada país o tribunal se esmere en salir victorioso, e incluso puede crear un mayor sentido de incertidumbre y rencor hacia las intervenciones del exterior. La confusión que en consecuencia se genera entre los usuarios podría reducir su confianza en Internet.
  • Acción no coordinada: Las acciones reguladoras unilaterales a nivel nacional desplazan y socavan las maneras colaborativas de examinar los problemas e impiden el desarrollo de normas internacionales. Si bien aumentan la fricción tanto entre las redes como entre los Estados nación, generan resultados que se limitan a las sensibilidades sociales y económicas de una jurisdicción o incluso de un solo conjunto de actores.
  • Fragmentación: Las aplicaciones que se ejecutan en Internet comienzan a comportarse distinto en la variedad de países,[16] o el contenido no está disponible. El resultado es un creciente grado de fragmentación de Internet, creando nuevas brechas digitales, y concentración de los beneficios de la innovación en algunos países, ya que se prohíbe o disuade el ingreso de productos y servicios del extranjero a su mercado.

Externalidades negativas de la jurisdicción extraterritorial

Una externalidad negativa se da cuando algunas personas u organizaciones gozan el beneficio de hacer algo, pero otros asumen en gran medida los costos. Un ejemplo típico es la contaminación aérea creada por un país que intoxica los ríos y bosques de otro. La extraterritorialidad jurisdiccional puede crear externalidades negativas en las redes (al socavar las invariantes de Internet) y de forma más amplia en la gobernanza y participación en la economía digital.

A. Externalidades en las invariantes de Internet
Invariantes de Internet Externalidades de la jurisdicción extraterritorial
Alcance e integridad globales: Una Internet integral, en donde la información enviada desde un punto pueda llegar a cualquier otro de cualquier red del mundo.

Accesibilidad: Cualquier persona puede utilizar Internet; no solo para su consumo, sino también para aportar contenido, crear un servidor y añadir redes nuevas.

Fragmentación de Internet: niega y desafía el alcance e integridad globales de Internet; crea nuevas brechas digitales cuando el acceso a las herramientas de información y comunicación es desigual.
Objetivo general: Internet no fue concebida para fines o modelos de negocios específicos, sino para el uso general.

Componentes reutilizables: Las tecnologías se suelen desplegar en Internet con un objetivo, pero otros momentos o personas pueden darles a nuevos usos.

Ausencia de favoritos permanentes: El éxito depende de la relevancia y utilidad, y no de una posición privilegiada. Los ganadores actuales no deben “retenerlo”.

Innovación sin restricciones: Cualquier persona puede crear un servicio nuevo en Internet sin tener que pedir permiso, siempre que éste cumpla las normas técnicas y mejores prácticas existentes.

Incongruencia: Distintos actores intentan dictar resoluciones y normas complicadas que a menudo no son fáciles de hacer cumplir. La proliferación de normas y complejidad significa que las organizaciones más grandes pueden cumplir las normas de manera más fácil, lo que genera problemas de competencia a las empresas más pequeñas e incluso una nueva brecha digital entre las empresas grandes y establecidas, y las más pequeñas y posiblemente más innovadoras.

Se favorecen las soluciones verticalmente integradas impulsadas por los contextos legales y culturales de los participantes y países más importantes, en lugar de las tecnologías reutilizables abiertas que los nuevos participantes pueden destinar a otros fines.

En lugar de distribuirse por todo el mundo, los beneficios de Internet se concentran cada vez más en los países que cuentan con una mayor influencia internacional y empresas con recursos para garantizar la observancia, lo que convierte a ciertas empresas en favoritas permanentes.

Interoperabilidad y acuerdo mutuo: Mediante normas de tecnología abiertas y acuerdos mutuos entre los operadores de distintas partes de Internet.

Colaboración: Las mejores soluciones a los problemas nuevos surgen de la colaboración voluntaria entre actores.

Toma del poder: Los estados intentan tomar o reafirmar el poder en el plano internacional, ya que cada uno compite para salir ganando, imponiendo intereses unilaterales aplicando un método descendente cerrado. Esto intensifica tanto los conflictos jurisdiccionales como la fricción entre las redes.

Acción no coordinada: Las acciones unilaterales descendentes desplazan y socavan los métodos colaborativos de análisis de cuestiones. Pueden afectar el desarrollo de la red de manera negativa. Debido a que Internet es una red de redes, si se imponen cambios en distintas redes, existirá un riesgo de que dichas redes dejen de funcionar en conjunto. Esto separa a los actores en lugar de unirlos, lo que resulta en un mundo de “juego de suma cero” en el que todos pierden.

B. Externalidades más amplias

Se refieren a una gama de externalidades políticas y económicas que afectan tanto a la gobernanza como al modo en que las personas participan en la economía digital:

  • Fragmentación: Además de crear una Internet fragmentada, la jurisdicción extraterritorial impulsa tanto la fragmentación gubernamental como comercial,[17]lo que resulta en ofertas más estrechas y limitadas en varios países.
  • Interrupción del modelo de negocios debido a que las empresas intentan afrontar la carga de la observancia de leyes que posiblemente están en conflicto. Esto aumenta la incertidumbre de las empresas que operan a nivel mundial y debilita el marco de la inversión y el comercio internacional. También se pueden generar problemas de consolidación y competencia si solo las empresas más grandes y que cuentan con los mejores recursos pueden afrontar la complejidad legal y el riesgo comercial del cumplimiento normativo.
  • La creación de  nuevas brechas digitales. A medida que la tecnología avanza en ciertas partes del mundo, muchos países consideran a la regulación como un modo de “ponerse a la par” con ese progreso. Dicha regulación acarrea el riesgo de tener un alcance limitado y reflejar sensibilidades culturales, económicas y sociales incompatibles con las de otros países. Esto limita la variedad de información y servicios disponibles, creando nuevas brechas digitales entre los usuarios de distintos países.
  • Resentimiento y tensión internacionalgenerados por los estados que imponen su voluntad en otros países. Cuando se percibe que un agente estatal utiliza la legislación nacional de manera agresiva para imponer su hegemonía a nivel global, es esperable que los demás reaccionen en consecuencia[18]. Además, la extraterritorialidad socava la colaboración internacional desviando la atención y los recursos del desarrollo colaborativo de marcos y normas internacionales. La extraterritorialidad crea un mosaico de normas incongruentes a medida que las distintas instituciones de distintos países abordan los asuntos internacionales utilizando leyes y procedimientos diferentes.

Principios para tratar las resoluciones y regulación de Internet

Recién estamos comenzando a hablar sobre regulación. Puede que algunos jueces y reguladores estén tratando estos temas por primera vez. Estos principios preliminares pretenden ayudar a las autoridades decisorias a lograr sus objetivos a la vez que procuran que Internet continúe impulsando el empoderamiento social y crecimiento económico, tanto a nivel nacional como en el extranjero:

  1. Considerar los riesgos y beneficios
  • Las decisiones más limitadas y focalizadas crearán la menor cantidad de consecuencias negativas imprevistas. ¿La decisión debe tener eficacia extraterritorial para que funcione?
  • Considerar activamente la función y el impacto de las decisiones sobre otros actores, inclusive de otros países.
  1. Fijarse en lo que se hizo anteriormente.
  • Es probable que otros gobiernos o tribunales hayan reflexionado sobre las mismas preguntas complejas. Puede que organizaciones internacionales o regionales ofrezcan fuentes para consultar los modos en que otros han abordado los asuntos[19], inclusive las mejores prácticas en materia de regulación, normas e incluso marcos legales sugeridos.
  1. Ser consciente respecto de las cualidades de Internet.
  • Las cualidades únicas de Internet (las “invariantes de Internet”) pueden brindar un parámetro adicional para determinar la eficacia de la regulación. Recomendamos a los formuladores de políticas que las agreguen como evaluadoras para una toma de decisiones adecuada.
  1. Enfocarse en la actividad/conducta, no en el medio.
  • Diseñar leyes, normas y resoluciones que atiendan la conducta o actividad ilícita o indeseada en sí, en lugar del medio donde se desarrolla. Por ejemplo, ¿el fraude que ocurre en Internet (p. ej., el phishing) difiere sustancialmente del fraude fuera de línea? Si bien Internet añade nuevas dimensiones o puede cambiar la escala o el alcance de una actividad, no siempre necesita que la elaboración de normas esté dirigida a ella en sí.
  1. Buscar colaboraciones con otros actores
  • Buscar activamente oportunidades para resolver problemas con todos los actores pertinentes, inclusive a nivel regional e internacional donde la cooperación y colaboración para la elaboración de normas puede ser altamente eficaz.
  1. Aplicar el principio de proporcionalidad
  • ¿La medida normativa fue más allá de lo necesario para lograr un objetivo legítimo? ¿Los beneficios alegados exceden los costos?

Hay mucho por hacer para que el enfoque tradicional de estado-nación hacia la reglamentación y la Internet global puedan seguir evolucionando. Estos principios son un punto de partida. Hay una necesidad tanto de reconocer y resolver algunas de las diferencias identificadas en los sistemas jurídicos alrededor del mundo como de asegurar que Internet continúe siendo una fuente de oportunidades y fuerza positiva.

Anexo

Aviso legal: La siguiente es una lista no exhaustiva de leyes nacionales, destinadas a tratar las cuestiones relativas a Internet, que tienen efectos extraterritoriales. La lista excluye intencionalmente algunos ámbitos de legislación (p. ej, leyes tributarias) cuando, en la mayoría de los casos, la extraterritorialidad está arraigada a su diseño original.

Para saber mas, descargar PDF


Notas

[1] Reconocemos que la extraterritorialidad implica distintos niveles de interpretación y aplicación. No obstante, a los fines de esta nota conceptual, se referirá a la capacidad jurídica de un agente estatal de ejercer potestad más allá de sus fronteras. No incluye los términos de servicio que las empresas privadas imponen a los usuarios particulares alrededor del mundo.

[2] Las “invariantes de Internet” se refieren a las cualidades fundamentales que hacen única a Internet. Son inherentes al diseño original de Internet y, de alterarse o debilitarse significativamente, socavarían la naturaleza abierta y generativa de Internet. https://www.internetsociety.org/internet-invariants-what-really-matters/

[3] https://www.internetsociety.org/resources/doc/2016/internet-governance-why-the-multistakeholder-approach-works/

[4] https://en.wikipedia.org/wiki/Helms%E2%80%93Burton_Act

[5] Yahoo!, Inc. v. La Ligue Contre le Racisme et L’Antisemitisme, 169 F. Supp. 2d 1181, 1186 (N.D. Cal. 2001)

[6] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A32000L0031

[7] El artículo 512 de la Ley sobre el Derecho de Autor en el Milenio Digital de EE. UU. (DMCA, Digial Millennium Copyright Act) contiene un principio similar

[8] Google Spain SL, Google Inc. v Agencia Española de Protección de Datos, Mario Costeja González (2014)

[9] https://www.osler.com/en/resources/regulations/2017/supreme-court-of-canada-upholds-global-search-engi

[10] https://torrentfreak.com/sci-hub-loses-domain-names-but-remains-resilient-171122/

[11] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv:OJ.L_.2016.119.01.0001.01.ENG

[12] https://citizenlab.ca/2016/11/wechat-china-censorship-one-app-two-systems/

[13] https://arstechnica.com/tech-policy/2016/05/uk-ip-enforcement-2020-notice-trackdown-teach-kids/

[14] https://www.internetsociety.org/internet-invariants-what-really-matters/

[15] El mejor ejemplo de innovación sin restricciones es la web, creada en Suiza por sir Tim Berners-Lee, quien permitió que todo el mundo pueda acceder a su tecnología.

[16] https://gizmodo.com/dozens-of-american-news-sites-blocked-in-europe-as-gdpr-1826319542

[17] Internet Fragmentation: An Overview, World Economic Forum, http://www3.weforum.org/docs/WEF_FII_Internet_Fragmentation_An_Overview_2016.pdf

[18] There is precedent: Kenneth W. Dam, Extraterritoriality in an Age of Globalization: The Hartford Fire Case, 1993 SUP. CT. REV. 289, 324; ver también Thabo Mbeki, Presi- dent of South Africa, Statement to the National Houses of Parliament and the Nation at the Tabling of the Report of the Truth and Reconciliation Commis- sion (Apr. 15, 2003), http://www.anc.org.za/ancdocs/history/mbeki/2003/ tm0415.html (“[C]onsideramos completamente inaceptable que las cuestiones centrales para el futuro de nuestro país se juzguen en tribunales extranjeros que no asumen responsabilidad por el bienestar de nuestro país.”).

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